Antecedentes

La retribución durante las vacaciones, sigue siendo un aspecto conflictivo cuando el trabajador/a a lo largo del año percibe diversos complementos, incentivos o incluso comisiones, y por tanto tiene conceptos variables.

El Estatuto de los Trabajadores  en relación a las vacaciones anuales (artículo 38 ET), no concreta la remuneración del periodo vacacional, limitándose a determinar que se estará a lo pactado en convenio colectivo o incluso en  contrato individual de trabajo.

Línea jurisprudencial

Ahora bien, la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre tiempos de trabajo, determina que ni siquiera un convenio colectivo, aun teniendo margen de actuación, puede legalmente decidir extraer del salario de vacaciones un complemento que el trabajador cobrara habitualmente. En 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea  en sentencia 22/05/2014 C-539/12, en un procedimiento sobre derecho a vacaciones anuales retribuidas, composición de la retribución, y expresa mención al salario compuesto por comisiones por ventas. Concluyó que las comisiones, con carácter general, estaban directamente vinculadas a la ejecución de las tareas habituales. Y, aunque su importe pudiera fluctuar mensualmente, en función de los resultados obtenidos por el trabajador/a, no obstante, era preciso evaluar si dichas comisiones presentaban cierto carácter de permanencia que permitiera considerar que formaban parte de la retribución ordinaria del trabajador/a, es decir, que eran un elemento constante de su retribución. En dicha sentencia se dejaba claramente constatada que la  obligación de retribuir las vacaciones tenía como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, fuera comparable a los períodos de trabajo, dado que sino esa disminución de la retribución de un trabajador/a correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, podría disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, y por tanto iríamos en contra del objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88.

En ese sentido, y tomando el testigo de dicha sentencia TJUE, en 2018 el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 2018 habla del criterio de habitualidad, a efectos de tener obligación a incluir determinados conceptos retributivos en el salario de vacaciones, a falta de previsión convencional, y determina que se haya percibido por el trabajador al menos durante 6 meses en los 11 meses anteriores. Ello por tanto no comporta que cada mes se perciba, sino que se perciba al menos en seis de once meses del año de referencia. Si es un concepto fijo, la cantidad no comportará mayor controversia, pero si es un concepto variable, deberemos llevar a cabo una media para su cuantificación.

Ahora bien, que sucede si un trabajador inicia su prestación de servicios en el año natural en el que se van a disfrutar las vacaciones, y todo y tener por ejemplo comisiones todos los meses, no cumple con los seis meses dentro de los once. En este caso la jurisprudencia no analiza el supuesto concreto y cabrían dos interpretaciones, la interpretación expresa que determinaría el incumplimiento del criterio de  la habitualidad, o en cambio la interpretación más garantista y pro operario que  nos llevaría a interpretar el periodo de habitualidad en proporción al tiempo trabajado.

La más reciente jurisprudencia, Sentencia Tribunal Supremo de fecha 23/04/2019, da un paso más y diferencia entre complementos que se perciben por la actividad que se realiza de modo habitual (comisiones, plus nocturno, plus presencia o plus festivo siempre y cuando se perciban con carácter habitual conforme al criterio TS 28/02/2018) y que constituirían la retribución ordinaria, y los complementos devengados por una actividad que se realiza de manera puntual y que denomina retribución extraordinaria. Siendo éstos últimos los que no se deberían tener en cuenta para fijar el importe de la retribución por vacaciones.